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Dictamen N°1389/007. TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO

La Dirección del Trabajo emitió DICTAMEN N° 1389/007 con fecha 08 de abril de 2020, en el cual fijó el sentido y alcance de la LEY N° 21.220 SOBRE TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO. A continuación, revisamos los aspectos principales de este dictamen:

1. Contrato de trabajo a distancia y teletrabajo.

2. Irrenunciabilidad de derechos laborales y prohibición de menoscabo.

3. Lugar en que se prestarán los servicios.

4. Jornada de Trabajo.

5. Derechos fundamentales.

6. Derecho a descanso y desconexión.

7. Obligación de proveer condiciones para la prestación de los servicios.

8. Deber de protección del empleador.

9. Contenido adicional en contratos de trabajo a distancia o teletrabajo.

10. Reversibilidad de la modalidad.

11. Registro y fiscalización de los contratos de trabajo a distancia y teletrabajo.

12. Vigencia.

1. Contrato de trabajo a distancia y teletrabajo: La Dirección del Trabajo precisa ambos conceptos de la siguiente forma:

a. Trabajo a distancia: involucra a trabajadores que prestan servicios, total o parcialmente desde su domicilio u otro lugar distinto de la empresa.

b. Teletrabajo: la prestación de servicios efectuada por el trabajador se realiza mediante medios tecnológicos.

2. Irrenunciabilidad de derechos laborales y prohibición de menoscabo: La aplicación de estas modalidades no podrá generar menoscabo al trabajador y deberán respetar la normativa del artículo 5 del Código del Trabajo respecto de la naturaleza irrenunciable de los derechos laborales. Lo anterior, se traduce en la creación de medidas específicas tendientes a facilitar el derecho de otros derechos laborales por parte del trabajador. A modo de ejemplo, el mismo dictamen señala:

a. La obligación del empleador de informar por escrito la existencia o no de sindicatos, agregando incluso que, si este se constituye con posterioridad al inicio del contrato, el empleador deberá comunicarlo al trabajador en un plazo máximo de 10 días de recibida esta información.

b. El derecho del trabajador a acceder siempre a las instalaciones de la empresa y la obligación del empleador de garantizar la participación del trabajador en todas las actividades colectivas que se realicen, siendo de su cargo los gastos de traslado que se vean involucrados.

3. Lugar en que se prestarán los servicios: Como precisión necesaria, la Dirección establece que las partes podrán acordar como lugar de trabajo entre las siguientes alternativas:

a. El domicilio del trabajador u otro sitio determinado

b. El lugar que libremente elija el trabajador siempre que sea compatible con los servicios contratados.

Si el lugar es determinado por el empleador, no será considerado trabajo a distancia o teletrabajo.

4. Jornada de Trabajo: Si bien la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo puede estar o no sujeto a una jornada de trabajo, en este último caso, la aplicación de jornada laboral puede ser total o parcial:

a) Sujeto a jornada: El trabajador queda afecto a las normas de duración y distribución de la jornada generales, así como también a aquellas relativas al descanso semanal.

Si la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo combina los tiempos de trabajo en dependencias de la empresa y fuera de ellos, las partes podrán acordar alternativas de su ejecución, debiendo constar en el contrato o anexo respectivo. Por nuestra parte, a fin de evitar la no comparecencia del trabajador cuando se le requiera, recomendamos reforzar y precisar la obligatoriedad de la modalidad y jornada designada en el documento que corresponda.

Las partes podrán (siempre que sus funciones lo permitan) pactar distribución libre de la jornada, siempre y cuando se respeten los límites legales de jornada y descansos.

Cualquiera sea el caso, el empleador deberá establecer a su costo un mecanismo fidedigno de registro de cumplimiento de la jornada. En este punto creemos esencial contar con un mecanismo digital (previamente autorizado por la Dirección del Trabajo) que permita cumplir esta obligación, puesto que, por ejemplo, el libro de asistencia carecería de los elementos de eficiencia requeridos.

b) Excluido de la limitación de jornada: Al respecto, el dictamen es tajante al señalar que se presumirá que el trabajador está afecto a una jornada ordinaria cuando el empleador ejerza supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores. Para estos efectos, la supervisión o control, debe reunir los siguientes elementos copulativos:

– Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada (supervisión o control de los servicios).

– Supervisión o control efectuado por personas de mayor rango o jerarquía.

– Supervisión contigua o cercana (proximidad funcional entre quien supervisa y quien ejecuta la labor).

Cabe destacar que la DT estima que el uso de aplicaciones informativas que monitoreen el trabajo (forma y oportunidad de desarrollo) son contrarias a la exclusión de jornada.

5. Derechos fundamentales: El dictamen reitera que la supervisión o control que ejerza el empleador deberá siempre respetar los derechos fundamentales del trabajador. Sobre todo, cuando esto ocurra por medios tecnológicos ya que el uso indiscriminado de ello, o el ejercicio intensivo de las facultades de control por estos medios, podría afectar los límites del espacio personal del trabajador.

6. Derecho a descanso y desconexión: El dictamen precisa brevemente que los trabajadores excluidos de la limitación de jornada, a pesar de esta modalidad; mantienen el derecho a descanso semanal.

El derecho a desconexión implica que tanto los trabajadores que distribuyen libremente su horario (dentro de una jornada) y aquellos excluidos de la limitación de jornada, tendrán derecho a un lapso de al menos 12 horas continuas en un periodo de 24, a no responder ni atender requerimientos del empleador. Por su parte el empleador no podrá establecer comunicación alguna en aquellos días en que el trabajador haga uso de descanso, permiso o feriado.

7. Obligación de proveer condiciones para la prestación de los servicios: El empleador es responsable de proporcional al trabajador todos los equipos, herramientas y materiales para realizar sus labores a distancia o por teletrabajo, incluyendo en ellas los elementos de protección personal, asumiendo los costos operacionales del trabajo a distancia o teletrabajo, debiendo determinar caso a caso dichos costos.

8. Deber de protección del empleador: Las condiciones específicas de seguridad y salud de los trabajadores a distancia o teletrabajadores, deberán sujetarse a un reglamento que se dictará en un plazo de 30 días desde el 01 de abril de 2020, las que deberán ser en todo caso comunicadas al trabajador.

Con el objetivo de verificar el cumplimiento de estas condiciones, el empleador (previa autorización del trabajador) podrá ingresar al lugar de prestación de los servicios. Con todo, y también previa autorización del trabajador, el empleador podrá requerir la asistencia del Organismo Administrador del Seguro de la Ley 16.744, para verificar las condiciones de higiene y seguridad.

El empleador debe informar al trabajador a distancia o teletrabajador acerca de los riesgos que entrañan sus labores, las medidas preventivas y los medios de trabajo correcto; efectuando de forma previa, al ejercicio de la modalidad a distancia o teletrabajo, una capacitación (cuestión que podrá realizar directamente o a través de organismo administrador).

9. Contenido adicional en contratos de trabajo a distancia o teletrabajo: La ley establece una serie de estipulaciones adicionales a aquellas establecidas como mínimas en el artículo 10 del Código del Trabajo, las que deben ser incorporadas al momento de acordar la aplicación de estas modalidades; estas son:

a) Indicación de si la modalidad será de forma total o parcial respecto a la jornada y como se combinan (en este último caso).

b) Lugar o lugares de prestación de los servicios.

c) Período de duración de la modalidad.

d) Mecanismos de supervisión o control.

e) Distribución de la jornada.

f) Tiempo de desconexión.

El empleador tendrá un plazo de 15 días (5 en caso de contrato por obra o duración inferior a 30 días) para escriturar el contrato o anexo que pacta el trabajo a distancia o teletrabajo. Esta escrituración podrá ser mediante documento y firma electrónica, entendiéndose por tales cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico (correo electrónico) que permita identificar al autor y garantice un sistema que resguarde la voluntad manifestada de las partes.

10. Reversibilidad de la modalidad: El dictamen refuerza la posibilidad de revertir la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo regresando a la modalidad originalmente pactada o bien transformarla a una modalidad regular, dependiendo del momento en que se pacta:

a) Si se establece al inicio de la relación laboral, requerirá mutuo acuerdo de las partes.

b) Si se establece con posterioridad al inicio de la relación laboral. Cualquier parte podrá exigirlo unilateralmente, previo aviso a la otra con al menos 30 días de anticipación.

En ningún caso la reversibilidad podrá implicar un menoscabo para el trabajador de acuerdo a la norma general.

c) Registro y fiscalización de los contratos de trabajo a distancia y teletrabajo: Dentro de los 15 días siguientes al acuerdo de esta modalidad, el empleador deberá registrar electrónicamente dicho pacto en la Dirección del Trabajo.

d) Vigencia: La ley entró en vigencia el 01 de abril de 2020, fecha desde la que deberán contabilizar los 30 días para dictar el reglamento para medidas de seguridad y salud, y también el plazo de 3 meses para que los empleadores que con anterioridad a dicha vigencia ya prestaban servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo se ajusten a la normativa vigente.

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